1. Responsabilidades dos Servidores Públicos
Publicado por Tadeu Augusto
Segundo Celso Ribeiro Bastos, “responsabilidade é a sanção imposta pelo direito ao autor de um ato lesivo à ordem jurídica” [1].
O servidor público é passível de três tipos de responsabilidade: civil, penal e administrativa.
A responsabilidade civil decorrerá da condenação da Administração Pública a indenizar terceiros por danos causados pelo servidor, uma vez provado que este tenha agido com dolo ou culpa (artigo 37, § 6º, da Constituição Federal).
A responsabilidade penal decorrerá de atuação típica e antijurídica do servidor relacionada ao exercício de suas atribuições, comprovada através do devido processo legal no juízo penal.
A responsabilidade administrativa decorrerá da violação do servidor aos deveres e proibições inseridos nos respectivos estatutos.
Segundo Odete Medauar, “se a conduta inadequada afeta a ordem interna dos serviços e vem caracterizada somente como infração ou ilícito administrativo, cogita-se, então, da responsabilidade administrativa, que poderá levar o agente a sofrer sanção administrativa. Essa responsabilidade é apurada no âmbito da Administração, mediante processo administrativo e a possível sanção é aplicada também nessa esfera” [2].
Por sua vez, “se o agente, por ação ou omissão, dolosa ou culposa, causou dano à Administração, deverá repará-lo, sendo responsabilizado civilmente. A apuração da responsabilidade civil poderá ter início e término no âmbito administrativo ou ter início nesse âmbito e ser objeto, depois, de ação perante o Judiciário” [3].
Por fim, “se a conduta inadequada do agente afeta, de modo imediato, a sociedade e vem caracterizada pelo ordenamento como crime funcional, o servidor será responsabilizado criminalmente, podendo sofrer sanções penais. A responsabilidade criminal do servidor é apurada mediante processo penal, nos respectivos juízos” [4].
Não se deve olvidar que, em razão da indisponibilidade do interesse público, os ocupantes de cargos ou funções de chefia e direção têm o dever de tomar as providências para apurar a responsabilidade de servidores, assim que tiverem ciência de condutas que correspondam a infrações. Destaca-se que o artigo 320 do Código Penal visa coibir as condutas que desrespeitem tais deveres.
A indisponibilidade do interesse público também impõe aos servidores públicos o dever de representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder, praticados por agente, de qualquer grau hierárquico, conforme os termos do artigo 116, inciso XII, da Lei nº 8.112/90.
Apesar da imposição legal, tais deveres nem sempre são cumpridos adequadamente, em especial, nos casos de representação contra abuso de poder ou ilegalidade de superiores hierárquicos, visto que os subordinados temem sofrer represálias.
RESPONSABILIDADE NA ESFERA CIVIL
A responsabilidade civil é de ordem patrimonial e se encontra prevista nos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil, os quais consagram a regra segundo a qual todo aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo.
Se for responsabilizado civilmente, o servidor deverá reparar o dano que, por ação ou omissão, dolosa ou culposa, tenha causado à Administração.
Nas palavras de Odete Medauar, “para que o servidor possa ser responsabilizado e obrigado a pagar o prejuízo, é necessário comprovar seu dolo (teve intenção de lesar ou assumiu esse risco) ou sua culpa (imprudência, negligência ou imperícia). Para isso, a Administração é obrigada a tomar as medidas legais pertinentes, não podendo, a priori, inocentar o servidor (…)” [5].
Em relação ao dano causado por conduta do servidor público, é necessário distinguir que tal prejuízo poderá ser causado ao Estado diretamente ou a terceiros.
Quando o dano é causado diretamente ao Estado, a responsabilidade do servidor é apurada pela própria Administração, por meio de processo administrativo, no qual são asseguradas todas as garantias de defesa, conforme o art. 5º, inciso LV da Constituição Federal.
Para as hipóteses de danos causados diretamente ao Estado, as leis estatutárias em geral estabelecem procedimentos autoexecutáveis (não dependem de autorização judicial), pelos quais a Administração desconta dos vencimentos do servidor a importância necessária ao ressarcimento dos prejuízos, respeitado limite mensal fixado em lei, visando preservar o caráter alimentar do salário do servidor.
Por outro lado, quando se trata de dano causado a terceiros, aplica-se a norma do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, em decorrência da qual o Estado responde objetivamente, ou seja, independentemente de culpa ou dolo, porém possui o direito de regresso contra o servidor que provocou o dano, desde que este tenha agido com culpa ou dolo.
Ademais, Odete Medauar salienta que “também incide em responsabilização civil todo aquele que, exercendo, mesmo transitoriamente ou sem remuneração, mandato, cargo, emprego ou função em qualquer órgão, ente ou poder estatal, praticar ato de improbidade administrativa. Tais atos estão descritos na Lei 8.429, de 02.06.1992, artigos 9º a 11; a comprovação das condutas acarreta conseqüências administrativas, civis e penais. Sob o aspecto civil, poderá ser decretado, pelo juiz civil, o seqüestro de bens, e também o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas no exterior; a sentença que julgar procedente a ação civil de reparação de dano, ou decretar a perda dos bens havidos ilegalmente, determinará o pagamento do dano ou a reversão de bens em favor da Administração prejudicada (artigos 16, § 1º, 17 e 18)” [6].
RESPONSABILIDADE NA ESFERA PENAL
O servidor responde penalmente quando pratica crime ou contravenção. A responsabilidade penal diz respeito às conseqüências da prática pelo servidor público de condutas tipificadas no ordenamento como crimes relacionados ao exercício de cargo, função ou emprego público, daí o nome de crimes funcionais.
Para fins criminais, o conceito de servidor público está estabelecido pelo artigo 327 do Código Penal:
“Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
§ 2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.”
O Código Penal indica tais condutas nos artigos 312 a 326, constantes no Título XI, “Dos crimes contra a Administração Pública”, Capítulo I, “Dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral”; e nos artigos 359-A a 359-H, presentes no Capítulo IV, “Dos crimes contra as finanças públicas”, acrescentado pela Lei nº 10.028/00.
Ademais, há leis federais que preveem outras condutas de servidores qualificadas como crime. Por exemplo, a Lei nº 4.898/65 arrola condutas qualificadas como abuso de autoridade; a Lei nº 8.666/93 menciona condutas de agentes em matéria de licitação e contratos que são classificadas como infrações penais.
A responsabilidade criminal do servidor é apurada pelo Poder Judiciário. A apuração da responsabilidade criminal se efetua mediante propositura pelo Ministério Público, de ação penal.
Em muitas ocasiões, o conhecimento de fatos ou atos tipificados como crimes funcionais ou de responsabilidade advém de sindicância, processo administrativo ou relatório de Comissão Parlamentar de Inquérito, devendo ser remetidos ao Ministério Público.
A sentença da ação penal, transitada em julgado, poderá repercutir na esfera de responsabilidade administrativa e civil do servidor, como por exemplo, nos casos em que houver absolvição na esfera penal por ausência de materialidade ou negativa de autoria.
Nas hipóteses acima referidas, a decisão proferida na esfera penal vincula as demais esferas, não havendo que se falar em responsabilização nos âmbitos civil e administrativo.
RESPONSABILIDADE NA ESFERA ADMINISTRATIVA
Segundo Odete Medauar, “a responsabilidade administrativa expressa as conseqüências acarretadas ao servidor pelo descumprimento dos deveres e inobservância das proibições, de caráter funcional, estabelecidas nos estatutos ou em outras leis” [7].
Essa responsabilidade é apurada no âmbito da própria Administração e apenada com sanções de natureza administrativa, denominadas sanções disciplinares, impostas pela autoridade administrativa. Se a conduta do servidor enquadrar-se também em tipos penais e causar dano à administração, gera responsabilização criminal e civil.
A infração administrativa praticada pelo servidor será apurada pela própria Administração Pública, que deverá instaurar procedimento adequado a esse fim, assegurando ao servidor o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, nos termos do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.
Os principais meios de apuração previstos nas leis estatutárias são a sindicância e o processo administrativo disciplinar.
As infrações administrativas são apenadas com sanções da mesma natureza, denominadas sanções disciplinares, impostas por autoridade administrativa. Na esfera federal, o artigo 127 da Lei nº 8.112/90 prevê as seguintes espécies de sanções disciplinares: advertência; suspensão; demissão; cassação de aposentadoria ou disponibilidade; destituição de cargo em comissão; destituição de função comissionada.
Deve-se ressaltar que, na aplicação das penalidades disciplinares, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes e atenuantes e os antecedentes funcionais (artigo 128 da Lei nº 8.112/90)
Nos artigos 129 e seguintes da Lei nº 8.112/90, estabelecem-se as hipóteses de aplicação de cada uma das penalidades disciplinares previstas no artigo 127 do mesmo diploma legal.
Porém, conforme observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “não há, com relação ao ilícito administrativo, a mesma tipicidade que caracteriza o ilícito penal. A maior parte das infrações não é definida com precisão, limitando-se a lei, em regra, a falar, em falta de cumprimento dos deveres, falta de exação no cumprimento do dever, insubordinação grave, procedimento irregular, incontinência pública; poucas são as infrações definidas, como o abandono de cargo ou os ilícitos que correspondem a crimes ou contravenções” [8].
A ausência de tipicidade da infração disciplinar confere à Administração Pública certa discricionariedade para enquadrar a falta funcional dentre os ilícitos previstos na lei, o que não significa a possibilidade de decisão arbitrária, uma vez que deverão ser observados limites legais e o princípio da motivação, segundo o qual os atos administrativos deverão ser justificados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos que lhes sustentam.
Nesse sentido, o artigo 50 da Lei nº 9.784/99 dispõe que:
“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: […].”
Acerca deste tema, destaca-se também o disposto no artigo 128, parágrafo único, da Lei nº 8.112/90:
“Art. 128. […] Parágrafo único. O ato de imposição da penalidade mencionará sempre o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar.”
Conforme as palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “é precisamente essa margem de apreciação (ou discricionariedade limitada pelos critérios previstos em lei) que exige a precisa motivação da penalidade imposta, para demonstrar a adequação entre a infração e a pena escolhida e impedir o arbítrio da Administração. Normalmente essa motivação consta do relatório da comissão ou servidor que realizou o procedimento; outras vezes, consta de pareceres proferidos por órgãos jurídicos preopinantes aos quais se remete a autoridade julgadora; se esta não acatar as manifestações anteriores, deverá expressamente motivar a sua decisão” [9].
A margem discricionariedade conferida à Administração para realizar o enquadramento de determinadas condutas dentre os ilícitos previstos em lei não autoriza as autoridades competentes a decidirem de forma arbitrária, pois o exercício da discricionariedade deve respeitar os limites previstos em lei.
Em verdade, a aplicação das sanções disciplinares deve ser fundamentada, com a indicação das razões fáticas e jurídicas que sustentam a decisão, devendo ser observada a natureza e gravidade da infração e os danos que dela provierem para o serviço público.
INDEPENDÊNCIA E COMUNICABILIDADE DAS ESFERAS DE RESPONSABILIDADES
Uma única conduta praticada por um servidor público poderá configurar infração administrativa, implicar dano à Administração e ser tipificada como crime, ensejando, nessa hipótese, responsabilidades nas esferas administrativa, civil e criminal, pois as três têm fundamentos e naturezas diversas.
As esferas de responsabilidades (administrativa, cível e penal) são, em regra, independentes, de tal sorte que as penas aplicadas em cada uma das esferas serão cumulativas, ressalvadas as exceções em que a decisão proferida no juízo penal deve prevalecer, fazendo coisa julgada na área cível e na administrativa.
De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “quando o funcionário for condenado na esfera criminal, o juízo cível e a autoridade administrativa não podem decidir de forma contrária, uma vez que, nessa hipótese, houve decisão definitiva quanto ao fato e à autoria, aplicando-se o artigo 935 do Código Civil de 2002” [10].
O artigo 935 do Código Civil dispõe:
“Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.”
Ainda segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ”quando a sentença for pela absolvição, há que se distinguir os seus vários fundamentos, indicados no artigo 386 do Código de Processo Penal (com a redação alterada pela Lei nº 11.690/08) (…)” [11].
Os incisos I a VII do art. 386 do Código de Processo Penal estabelecem:
“Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
I – estar provada a inexistência do fato;
II – não haver prova da existência do fato;
III – não constituir o fato infração penal;
IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;
VII – não existir prova suficiente para a condenação.”
As absolvições fundadas nos incisos I, IV e VI do artigo 386 do Código de Processo Penal influenciam as decisões a serem proferidas nas esferas civis e administrativas.
No tocante aos incisos I e IV do artigo 386 do Código de Processo Penal, a repercussão nas demais esferas ocorre em razão da regra imposta pelo artigo 935 do Código Civil.
Nos casos supracitados, a absolvição na esfera penal por ausência de materialidade ou negativa de autoria vincula as demais esferas, de modo que inexiste qualquer responsabilidade na área civil ou administrativa. Isto é, nos âmbito civil e administrativo, não caberá qualquer discussão sobre a autoria e a materialidade do fato tido como infração.
Por sua vez, no caso do inciso VI do artigo 386 do Código de Processo Penal, o reflexo nas esferas civil e administrativa se dá com fundamento no artigo 65 do Código de Processo Penal, que dispõe:
“Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhece ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”.
Ressalta-se que a absolvição fundamentada na hipótese do inciso III do art. 386 do Código de Processo Penal não repercute nas demais esferas de responsabilidade, pois o mesmo fato que não constitui crime pode corresponder a uma infração disciplinar ou a um ilícito civil.
Igualmente, nas hipóteses dos incisos II, V e VII, em que absolvição se dá por falta de provas, não haverá repercussão nas outras esferas de responsabilidade, uma vez que as provas que não são suficientes para demonstrar a prática de um crime podem ser suficientes para comprovar ilícitos civis ou administrativos.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 24ª edição. São Paulo, Malheiros Editores. 2007.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Celso Bastos Editor. 2002.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª edição. São Paulo, Atlas. 2011.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 15ª edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais. 2011.
[1] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Celso Bastos Editor. 2002. P. 549
[2] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 15ª edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais. 2011. P. 319
31 Ibidem, p. 319
[4] Ibidem, p. 319
33 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 15ª edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais. 2011. P. 321
[6] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 15ª edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais. 2011. P. 321
[7] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 15ª edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais. 2011. P. 321
[8] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª edição. São Paulo, Editora Atlas. 2011. P. 612
[9] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª edição. São Paulo, Editora Atlas. 2011. P. 613
38 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª edição. São Paulo, Editora Atlas. 2011. P. 615
[11] Ibidem, p. 615
Autor
Tadeu Augusto
(Fonte: https://tadeu1008.jusbrasil.com.br/artigos/152053855/responsabilidades-dos-servidores-publicos, data de acesso: 14/09/2022)
2. Responsabilidade Civil do Estado
Publicado por Victor Polaino
2.1. Responsabilidade subjetiva e objetiva
A ideia de culpa está em sua essência ligada à responsabilidade, por isso que ninguém, em hipótese alguma, pode merecer censura ou reprovação sem que tenha agido com negligência ou falta de cautela. Portanto, de acordo com a teoria clássica, o principal pressuposto da responsabilidade civil subjetiva é a própria culpa.
Ainda que o Código Civil de 2002 tenha mantido a culpa como fundamento da responsabilidade subjetiva, esta já deve ser interpretada, também, como Dolo, e não somente a culpa stricto sensu.
Pois veja, nas palavras do respeitado autor Cavalieri Filho:
Por essa concepção clássica, todavia, a vítima só obterá reparação do dano se provar a culpa do agente, o que nem sempre é possível na sociedade moderna. O desenvolvimento industrial, proporcionado pelo advento do maquinismo e outros inventos tecnológicos, bem como o crescimento populacional geraram novas situações que não podiam ser amparadas pelo conceito tradicional de culpa.([1])
Dito isso, surgiram importantes trabalhos no velho continente, principalmente na França, sustentando uma responsabilidade objetiva, sem culpa, baseada na chamada teoria do risco. A lei brasileira, por sua vez, adotou a teoria objetiva para certos casos, até que, o Código Civil em seus arts. 927 e 931 e outros, a adotou amplamente:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
[…]
Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.
2.1.1. Responsabilidade objetiva
Incialmente importa admitir que na responsabilidade objetiva, existe uma conduta ilícita, o dano e o nexo causal. No entanto, não será necessário o elemento culpa razão pela qual se conhece essa modalidade como responsabilidade independentemente de culpa. Ou seja, esta pode ou não existir, mas será irrelevante quando analisado o dever de indenizar do Estado.
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, em seu art. 37, § 6º, a seguinte regra:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Entende-se do dispositivo que duas são as regras que recaem na responsabilidade civil do Estado pelos danos causados a terceiros: a da responsabilidade objetiva do Estado e a da responsabilidade subjetiva do agente público.
Como já dito anteriormente, apenas a título de recapitulação, é importante observar a abrangência do referido dispositivo. Tal é aplicável a todas as pessoas jurídicas de direito público e às pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviços públicos, sejam estas empresas públicas, sociedades de economia mista ou pessoas privadas. As únicas que se excluem de tal abrangência são as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas, pois estas respondem pelas regras de Direito Civil.
Há de se destacar o fato de que o dispositivo supracitado não estabelece a responsabilidade objetiva para todas as condutas da Administração. Em fato, o dispositivo apenas alcança às hipóteses de danos causados pela ação dos agentes da administração pública. Falando-se em condutas omissivas, estas não foram amparadas pela regra constitucional, sendo contextualizadas sob outra concepção, cerne do presente trabalho, a qual será tratada mais à frente.
Compreende-se, então, que a regra geral para responsabilizar o do Estado por condutas comissivas praticadas por seus agentes, cabe à teoria do risco administrativo ou da responsabilidade objetiva, as quais admitem excludentes.
Muitos autores são unânimes em reconhecer a responsabilidade objetiva do Estado, havendo certa uniformidade na argumentação deduzida. Assim, como anota Yussef Said Cahali:
[…] se o elemento culpa é previsto apenas para assegurar a ação regressiva das pessoas jurídicas contra os funcionários causadores do dano quando tiver havido dolo ou culpa deles, daí resulta, por exclusão, que, omitindo-se o corpo do artigo quanto a referir-se ao elemento subjetivo, terá estabelecido que essas entidades, devem reparar o dano mesmo sem culpa, em qualquer caso; assim, a interpretação que se extrai da ausência de referência ao elemento culpa do funcionário na disposição principal só pode ser a de que prescinde desse elemento subjetivo para a obrigação de indenizar nele estabelecida.([2])
Já a responsabilidade do agente público causador do dano está sujeita às disposições aplicáveis no âmbito do Direito Civil, ou seja, somente poderá ser este responsabilizado se houver atuado com dolo ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia).
2.1.2. Responsabilidade subjetiva
Na responsabilidade subjetiva do Estado, diferentemente da objetiva, o elemento culpa, provada ou presumida, é indispensável para ensejar o dever do Estado de reparar o dano.
Entender que a responsabilização do Estado será objetiva em toda e qualquer situação é equivocada, tendo em vista que, no art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988, restringiu-se essa modalidade apenas para aqueles casos de condutas comissivas de seus agentes.
Nas palavras do louvável doutrinador Cavalieri Filho:
[…] alguns autores, ao tratarem do primeiro pressuposto da responsabilidade civil extracontratual subjetiva, falam apenas da culpa. Parece-me, todavia, mais correto falar em conduta culposa, e isto porque a culpa, isolada e abstratamente considera, só tem relevância conceitual. A culpa adquire relevância jurídica, quando integra a conduta humana. É a conduta humana culposa, vale dizer, com as características da culpa, que causa o dano a outrem, ensejando o dever de repará-lo.([1])
Adiante, no caso de haver danos causados por atos de terceiros, ou fenômenos da natureza a responsabilidade é do tipo subjetiva, de forma que não figura dentro da teoria do risco administrativo, consagrada pela Constituição Federal. Nesses casos, há a obrigatoriedade de comprovar a omissão culposa (dentre elas a imprudência, a imperícia ou a negligência) do Estado, para, então, se caracterizar a obrigação de indenizar.
Ainda nas palavras de Cavalieri Filho:
[…] o nexo causal é o segundo pressuposto da responsabilidade civil a ser examinado. Trata-se de noção aparentemente fácil, mas que, na prática, enseja algumas perplexidades. A rigor, é a primeira questão a ser enfrentada na solução de qualquer caso envolvendo responsabilidade civil. Antes de decidirmos se o agente agiu ou não com culpa teremos que apurar se ele deu causa ao resultado. O Código Penal, que tem norma expressa sobre o nexo causal (art. 13), é muito claro ao dizer: “o resultado de que depende a existência do crime somente é imputável a quem lhe deu causa, vale dizer, ninguém pode responder por algo que não fez, de modo que não tem o menor sentido examinar a culpa de alguém que tenha dado causa ao dano”.([2])
Nesta mesma esteira, vale reproduzir a lição de Serpa Lopes:
[…] são dois pontos que não se confundem — a relação causal e a imputabilidade. Quando se cogita de imputabilidade ou da culpabilidade, temos que determinar quais as condições necessárias que um resultado deva ser imputado subjetivamente ao seu autor, enquanto o problema do nexo causal diz respeito às condições mediante as quais o dano deve ser imputado objetivamente à ação ou omissão de uma pessoa. No primeiro caso, temos uma questão de imputatio iuris, ao passo que, na segunda, um problema de imputatio facti. Na imputatio iuris impõe-se responder ao seguinte questionário: o causador do dano deve ser também considerado dele culpado, para os efeitos da responsabilidade.([3])
Portanto não basta a prática de uma conduta ilícita por conta do agente, tampouco que vítima tenha sofrido um dano. É necessário que tal dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente. Ou seja, deve haver nexo causal entre o ato ilícito praticado pelo agente e o dano sofrido pela vítima.
Com isso, deve o particular que sofreu o dano decorrente de ato de terceiro ou de evento da natureza produzir provar de que a simples atuação Estatal teria sido suficiente para evitar o dano por ele sofrido. Trata-se, então, da incidência da teoria da culpa administrativa.
Deve-se relevar que não existe necessidade de a vítima apontar a culpa de forma individualizada, direcionada a um agente público determinado. Por isso é que se conhece esta teoria como “culpa anônima”. Assim, para responsabilizar o Estado, deverá o prejudicado provar que houve a falta do serviço, seja inexistência, retardamento ou mau funcionamento, e o nexo causal entre esta e o dano sofrido.
A posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, perfilhando a doutrina, entre outros, do ilustre Celso Antônio Bandeira de Mello. Com efeito, do voto vencedor do Ministro Sepúlveda Pertence:
Na doutrina brasileira contemporânea, a teoria subjetiva, derivada da culpa, torna admissível imputar ao Estado a responsabilidade pelos danos possibilitados por sua omissão.([4])
Adiante, em uma decisão unânime, o STF fortificou seu entendimento quanto à questão, firmando a distinção entre responsabilidade objetiva do Estado decorrente da ação de seus agentes (objetiva) e a verificada nas situações de danos causados pela omissão do Poder Público, conforme se destaca no trecho do acórdão abaixo transcrito:
I — A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa. II — Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público ou da pessoa jurídica de direito privado prestadora do serviço público. III — Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas três vertentes, negligência, imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta de serviço dos franceses.([5])
Alguns dos exemplos de responsabilização subjetiva do Estado decorrente de sua omissão são diversos, dentre eles: um assalto a um particular que tenha tentado se refugiar próximo a um posto policial e os policiais impediram o assalto ocorrido às suas vistas; outra hipótese seria em um local passível de deslizamento de terra decorrente de chuva, no qual uma construção de habitação na encosta oferece risco previsível e evidente, o risco de construir habitação e o Estado não tenha agido no sentido de remover as pessoas do local.
Depreende-se, então, nas situações em que a responsabilidade é subjetiva por omissão do Poder Público, há a possibilidade de força maior como o caso fortuito caracterizam excludentes da obrigação de indenizar. Isso, pois só se admite responsabilização por falta do serviço quando poderia ter sido evitada a falha na sua prestação. Se uma circunstância imprevisível, inevitável, invencível ou irresistível deu origem à falha, não há que se falar de responsabilização do Estado.
2.2. Causas excludentes e atenuantes da responsabilidade
Para que se configure a responsabilidade do Estado, primeiramente se deve observar a conduta do lesado na ocorrência do dano. Se este em nada participou, figurando apenas como vítima, o ente estatal deverá assumir toda a responsabilidade. Por outro lado, se o mesmo participou daquilo que deu causa ao dano, não parece justo o Poder Público assumir todo o encargo, assim, a indenização devida pelo Estado deve ser reduzida conforme o grau de sua participação, ou seja, a culpa concorrente é uma causa atenuante de responsabilidade. Ainda, se o único causador do dano for o particular, se desdobrará um caso de autolesão, o que isenta o Estado da obrigação de reparar em sua totalidade, sendo essa uma causa excludente de responsabilidade.
Nas palavras Saulo José Casali Bahia:
[…] causa de exclusão do nexo causal, são, pois, casos de impossibilidade superveniente do cumprimento da obrigação, não imputáveis ao devedor ou agente. Essa impossibilidade, de acordo com a doutrina tradicional, ocorre nas hipóteses de caso fortuito, força maior, fato exclusivo da vítima.([1])
É de extrema importância verificar o nexo de causalidade entre a conduta do agente em exercício funcional e o dano ou prejuízo causado à vítima. Quando inexistir o fator subjetivo ou este for interrompido nascerão às causas excludentes da responsabilidade, quais sejam: força maior, culpa da vítima e culpa de terceiro.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2007) conceitua força maior como o acontecimento imprevisível, inevitável e estranho à vontade das partes, por exemplo, uma tempestade ou um raio. Este tipo de evento não pode ser imputado ao Estado, pois independe de sua vontade. Ademais, não há nexo de causalidade entre as ocorrências.
Para Sérgio Cavalieri Filho:
O caso fortuito e a força maior excluem o nexo causal por constituírem também causa estranha à conduta do aparente agente, ensejadora direta do evento. Eis a razão pela qual a jurisprudência tem entendido que o defeito mecânico em veículo, salvo em caso excepcional de total imprevisibilidade, não caracteriza caso fortuito, por ser possível prevê-lo e evita-lo através da periódica e adequada manutenção. O mesmo entendimento tem sido adotado no caso de derrapagem em dia de chuva, porquanto, além de previsível, pode ser evitado pelo cuidadoso dirigir do motorista.([2])
Por outro lado, no caso de omissão do Estado, se ocorrer um motivo de força maior, o Estado poderá ser responsabilizado nos casos em que se omitir em realizar um serviço. Veja: uma enchente acaba por destruir uma cidade, caso se comprove que o Poder Público foi omisso em realizar obras de hidrovia e limpeza de bueiros, o que agravou a enchente, este deverá reparar.
Assim como o Estado será responsabilizado nos casos de ato de terceiros (culpa de terceiro), popularmente conhecidos como ato de multidões, quando o Estado se omitir ao resguardar o patrimônio das pessoas e evitar os danos ocasionados pela massa. Para Carvalho Filho (2012), tal como na hipótese dos fatos imprevisíveis, contudo, a indenização deverá ser proporcional à participação omissiva do Estado no resultado danoso.
Nas palavras de Yussef Sahid Cahali:
[…] o fato de terceiro, segundo a opinião dominante, equipara-se ao caso fortuito ou força maior, por ser uma causa estranha à conduta do agente aparentemente, imprevisível e inevitável.([3])
Conclusão, é necessário apreciar caso por caso as condições em que o evento ocorreu, verificando se nessas condições o fato era imprevisível ou inevitável em função do que seria razoável exigir-se.
2.3. A omissão do estado enquadrada na responsabilidade civil subjetiva
Para adentrar ao tema central da presente monografia, far-se-á um gancho com o que foi dito no último tópico.
Percebeu-se, com o exposto, que o ato omissivo do Estado é o único caso palpável de responsabilidade civil subjetiva, assim, serão expostas sinteticamente algumas doutrinas responsáveis por tal conclusão.
A primeira corrente, representada muito bem por Flávio Willeman, que expôs em seu livro Responsabilidade civil das agências reguladoras, o seguinte:
Com o advento do Código Civil de 2002, não há mais espaço para a responsabilidade subjetiva das pessoas jurídicas de direito público, porque o art. 43 do novo Código Civil, que praticamente repete o teor do art. 37, § 6º, da Constituição, trouxe à legislação civil infraconstitucional a teoria do risco administrativo para embasar a responsabilidade civil do Estado, revogando o art. 15 do Código Civil de 1916 que servia de suporte legal para a responsabilidade subjetiva. Assim, quer pela ausência de norma legal neste sentido contrário, que determinam a incidência da responsabilidade civil objetiva, baseada na teoria do risco, não haveria mais espaço para sustentar a responsabilidade subjetiva das pessoas jurídicas de direito público.([4])
Ou seja, para Willeman, não há que se falar em responsabilidade subjetiva, tendo em vista não haver previsão legal da mesma, restando, então, somente a responsabilidade objetiva.
A segunda corrente, liderada pelo mais que ilustre jurista Celso Antônio Bandeira de Mello:
Será subjetiva a responsabilidade da administração sempre que o dano decorrer de omissão do Estado. Nos casos de omissão, o Estado não agiu, não sendo, portanto, o causador do dano, pelo que só estaria obrigado a indenizar os prejuízos resultantes de eventos que teria o dever de impedir. Ou seja, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por ato ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado, (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que constituía em dada obrigação.([5])
Eis uma corrente totalmente oposta da primeira que diz que há responsabilidade civil subjetiva naqueles casos em que a responsabilidade for por ilícito, de maneira que não há conduta ilícita do Estado que não seja proveniente de omissão (negligência, imperícia e imprudência), tornando, então, a responsabilidade subjetiva.
A terceira corrente é uma corrente intermediária, a qual faz parte Cavalieri Filho que ensina:
A responsabilidade subjetiva do Estado, embora não tenha sido de todo banida da nossa ordem jurídica, só tem lugar em casos de omissão genérica da Administração, e não em qualquer caso.
Assim, para a referida corrente doutrinária, não basta que seja por meio de um ato omissivo a responsabilização subjetiva, o ato, além de omissivo, deve ser o caso de uma omissão genérica.
Continua:
[…] com efeito, o fato de não ter sido reproduzido noCódigo Civil de 20022 o art.155 doCódigo Civil de 19166 não permite concluir que a responsabilidade subjetiva do Estado foi banida de nossa ordem jurídica. A responsabilidade subjetiva é a regra básica, que persiste independentemente de existir ou não norma legal a respeito. Todos respondem subjetivamente pelos danos causados a outrem, por um imperativo ético-jurídico universal de justiça. Destarte, não havendo previsão legal de responsabilidade objetiva, ou não estando está configurada, será sempre aplicável à cláusula geral da responsabilidade subjetiva se configurada a culpa nos termos do art. 186 do Código Civil.
A regra, com relação aos Estados, é a responsabilidade objetiva fundada no risco administrativo, sempre que o dano causado por agente público nessa qualidade, sempre que houver relação de causa e efeito entre a atuação administrativa e o dano. Resta, todavia, espaço para a responsabilidade subjetiva nos casos em que o dano não é causado pela atividade estatal, nem pelos seus agentes, mas por fenômenos da natureza — chuvas torrenciais, tempestades, inundações — ou por fato da própria vítima ou de terceiros, tais como assaltos, furtos, acidentes na via pública, etc. Não responde o Estado objetivamente por tais fatos, repita-se porque não foram causados por sua atividade; poderá, entretanto, responder subjetivamente com base na culpa anônima ou falta do serviço, se por omissão genérica concorreu para não evitar resultado quando tinha deve legal de impedi-lo.([6])
[1] BAHIA, Saulo José Casali. Responsabilidade civil do estado. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
[2] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
[3] CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do estado. 3. Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004.
[4] WILLEMAN, Flávio de Araújo. Responsabilidade civil das agências reguladoras. 2. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. P. 2 e ss.
[5] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15. Ed. São Paulo: Malheiros, 2003. P. 871 -872.
[6] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 8. Ed. São Paulo: Atlas, 2008.