A contratação de detetive particular e o crime de perseguição
Por Rodrigo Foureaux | 8 abr 2021 | Atividade Policial
O detetive particular é o profissional que habitualmente, por conta própria ou na forma de sociedade civil ou empresarial, planeje e execute coleta de dados e informações de natureza não criminal, com conhecimento técnico e utilizando recursos e meios tecnológicos permitidos, visando ao esclarecimento de assuntos de interesse privado do contratante (art. 2º da Lei n. 13.432/17).
O detetive pode colaborar com investigação policial, desde que o contratante autorize expressamente e o delegado responsável pela investigação autorize.
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a simples contratação de detetive particular, profissão regulamentada pela Lei n. 13.432/17, não tem o condão de caracterizar a ocorrência da contravenção penal de perturbação à tranquilidade quando não houver descrição clara da conduta que descreva o acinte ou o motivo reprovável.1
Com o advento do crime previsto no art. 147-A do Código Penal, a conduta de contratar detetive particular para acompanhar uma pessoa caracteriza infração penal?
O crime de perseguição não exige que haja acinte ou motivo reprovável. Portanto, esses fundamentos não mais subsistem. Resta, portanto, analisar se ocorre esse crime sob fundamentos diversos.
No caso da contratação de detetive para acompanhar alguém é possível que ocorra os seguintes cenários: a) crime de perseguição pelo detetive e por quem o contratou; b) crime de perseguição pelo detetive, mas não por quem o contratou; c) exercício regular do direito pelo detetive e crime de perseguição por quem o contratou; d) exercício regular do direito pelo detetive e ausência de crime por quem o contratou. Passamos a analisar cada uma dessas situações.
a) Crime de perseguição pelo detetive e por quem o contratou.
Como regra o detetive atua amparado pelo exercício regular de um direito, já que atua nos termos da Lei n. 13.432/17. Isto é, o trabalho do detetive consiste no exercício regular de uma profissão, sendo necessário analisar com cautela as hipóteses que haverá crime de perseguição por parte do detetive, sob pena de se criminalizar o exercício regular de uma profissão.
O acompanhamento do detetive nas ruas e em locais públicos, com a captura de imagens e realização de filmagens, por si só, não caracteriza o crime de perseguição, pois decorre da natureza da própria atividade de detetive, o que é autorizado por lei2. Portanto, há o exercício regular de um direito, o que exclui eventual crime. Pode-se falar também em uma interpretação de acordo com a tipicidade conglobante de Eugenio Raúl Zaffaroni, segundo a qual haverá a configuração do tipo penal se houver tipicidade legal (tipicidade penal) mais antinormatividade. A conduta antinormativa ocorre quando no ordenamento jurídico como um todo (leis e normas de qualquer natureza) não for a conduta fomentada ou tolerada pelo Estado. Isto é, quando uma norma autorizar, fomentar ou tolerar a prática de um ato, não pode este ato ser tido como um fato típico, pois seria contraditório o ordenamento jurídico permitir a prática de determinados atos e ao mesmo tempo esses atos serem tidos como fatos típicos.
Dessa forma, o detetive somente praticará o crime de perseguição caso se desvie dos propósitos investigativos previstos na Lei n. 13.432/17 e passe a atuar de forma a perseguir a pessoa que é acompanhada, na forma do art. 147-A do Código Penal.
O art. 11, II, da Lei n. 13.432/17 diz ser dever do detetive respeitar o direito à intimidade e à privacidade. O crime de perseguição protege a liberdade e a privacidade ao prever como crime o ato de perseguição reiterada que ameace a integridade psicológica e que venha a invadir ou perturbar a esfera de liberdade ou privacidade da vítima.
Nesse contexto, caso um detetive passe a perseguir uma pessoa, de forma reiterada, fugindo dos propósitos investigativos, que inclusive exigem cautela para que a pessoa não saiba estar sendo observada em via pública, e a vítima passa a identificar que um terceiro a acompanha, o que ameaça a sua integridade psicológica, em razão do medo e temor em sofrer qualquer tipo de violência, haverá por parte do detetive a prática do crime de perseguição.
O contratante dos serviços somente responderá pela perseguição caso tenha contratado o detetive com a finalidade de perseguir a vítima ou assuma os riscos dessa perseguição (dolo eventual), o que pode ocorrer quando o detetive explica a forma de trabalho que tem potencialidade para ensejar uma perseguição nos termos do art. 147-A do Código Penal.
b) Crime de perseguição pelo detetive, mas não por quem o contratou.
Para evitar repetições, as explicações contidas no item “crime de perseguição pelo detetive e por quem o contratou” aplicam-se a essa hipótese quanto à prática de crime por parte do detetive. Quem o contratou responderá criminalmente somente caso o tenha contratado com a finalidade de perseguir a vítima ou assuma o risco (dolo eventual), o que pode ocorrer quando o detetive explica a forma de trabalho que tem potencialidade para ensejar uma perseguição nos termos do art. 147-A do Código Penal.
Caso o detetive faça um acordo com o contratante que não caracterize o crime de perseguição, como informar os locais frequentados pela pessoa a ser acompanhada, em via pública, de forma discreta, sem conhecimento da pessoa, o que não ameaça a integridade psicológica, mas se desvirtue do que fora acordado e passe a atuar por conta própria, de forma que venha a ameaçar a integridade psicológica da vítima, ao persegui-la de forma reiterada, perturbando a sua privacidade, somente o detetive praticará o crime de perseguição, já que houve rompimento do nexo causal entre a contratação e a conduta do detetive.
c) Exercício regular do direito pelo detetive e crime de perseguição por quem o contratou.
O detetive que atua no exercício regular da profissão, ao observar os limites impostos pela Lei n. 13.432/17, e realizar a sua atividade de forma cautelosa, sem se exceder, atua no exercício regular de um direito (art. 23, III, do CP), razão pela qual não pratica crime. Pensar o contrário consiste em criminalizar uma profissão prevista em lei.
Não pratica o crime de perseguição o detetive que atua, sem ameaçar a integridade física ou psicológica, ou que não restrinja a capacidade de locomoção ou que de qualquer forma não venha a invadir ou perturbar a esfera de liberdade ou privacidade de quem é acompanhado.
São deveres do detetive: a) preservar o sigilo das fontes de informação; b) respeitar o direito à intimidade, à privacidade, à honra e à imagem das pessoas; c) exercer a profissão com zelo e probidade; d) defender, com isenção, os direitos e as prerrogativas profissionais, zelando pela própria reputação e a da classe; e) zelar pela conservação e proteção de documentos, objetos, dados ou informações que lhe forem confiados pelo cliente; f) restituir, íntegro, ao cliente, findo o contrato ou a pedido, documento ou objeto que lhe tenha sido confiado; g) prestar contas ao cliente (art. 11 da Lei n. 13.432/17).
O detetive possui o direito de recusar serviço que considere imoral, discriminatório ou ilícito (art. 12, II). Pode-se falar em direito-dever de não prestar serviços ilegais, na medida em que os serviços de detetive devem ocorrer nos estritos limites da lei, sendo ilegal a captura de imagens de momentos íntimos de qualquer pessoa, o que configura o crime previsto no art. 216-B do Código Penal (registro não autorizado de intimidade sexual).
Nesse sentido, observados todos parâmetros legais, o detetive é livre para atuar em casos de infidelidade conjugal; monitoramento de funcionário de uma empresa em que recaia a suspeita de prática de furtos ou que esteja afastado por motivo de doença, mas se desconfie que esteja realizando trabalhos informais incompatíveis com a doença; levantamento de informações da vida de um candidato a trabalhar na empresa para fins de contratação, dentre outros trabalhos.
Fato é que um trabalho considerado lícito para o detetive pode ser ilícito para o contratante, como a hipótese em que o contratante, diretor de uma empresa, contrata um detetive para passar informações dos locais frequentados por determinado funcionário, bem como com as pessoas que convive, por desconfiar que o funcionário frequenta locais incompatíveis com a função que exerce. O empregador tem a opção de rescindir o contrato de trabalho, sem justificativa, pagando as verbas indenizatórias, mas opta por contratar um detetive visando a despedida com justa causa e exoneração de algumas verbas trabalhistas.
O detetive passa a acompanhar o funcionário pelo prazo de um mês, tira fotos, realiza filmagens e conversa com pessoas na rua. Após preparar um verdadeiro dossiê o entrega ao contrante que despede o funcionário por justa causa em razão de conduta incompatível nos momentos de folga.
O detetive praticou algum ilícito? Não, atuou no exercício regular da profissão de detetive (exercício regular de um direito). E o contratante que é o empregador? Sim, pois se excedeu no poder investigativo enquanto empregador, pois pode investigar e controlar as condutas do funcionário no trabalho, mas não fora dele, em razão do direito constitucional à intimidade e vida privada (art. 5º, X). Diante desse panorama, houve conduta ilícita por parte do empregador, o que inclusive já foi reconhecido pelo Tribunal Superior Eleitoral, ao condenar uma empresa a pagar R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), após ter investigado um empregado que estava afastado por motivos de doença, com a finalidade de verificar se ele trabalhava em outro local durante o tratamento de saúde.
Fixada a ilegalidade da conduta do contratante deve-se analisar se tal conduta configura o crime de perseguição. A resposta é afirmativa, pois o acompanhamento constante por intermédio de um detetive consiste em um ato de perseguição reiterada que ameaça a integridade psicológica do investigado e invade ou perturba a sua esfera de liberdade ou privacidade, ainda que a vítima venha a tomar ciência logo após o término do trabalho do detetive, isto é, ainda que não tenha ficado sabendo da existência de um detetive durante a realização dos trabalhos, pois saber logo após é suficiente para ameaçar a integridade psicológica, sendo que a invasão ou perturbação da liberdade ou da privacidade já estará caracterizada desde o acompanhamento.
Como explicamos ao analisar os elementos normativos do tipo, a ameaça à integridade física ou psicológica tem que chegar ao conhecimento da vítima para que esteja caracterizada a ameaça, mas a invasão ou perturbação da esfera de liberdade ou privacidade não precisa chegar ao conhecimento da vítima, pois esta se perfaz desde a prática do ato. Por outro lado, é impossível dizer que houve qualquer ameaça à integridade física ou psicológica se a vítima nunca soube, assim como o crime de ameaça jamais ocorre se a vítima nunca soube que fora ameaçada.
No exemplo citado nesse tópico o detetive atuou amparado pelo exercício regular de um direito, enquanto que o contratante empregador praticou o crime de perseguição. Aplica-se o mesmo raciocínio do exemplo doutrinário do técnico em enfermagem que ao tomar conhecimento de que um inimigo está na sala cirúrgica troca o medicamento a ser injetado pelo anestesiologista, inserindo uma substância letal, o que resulta na morte do paciente. O médico atuou sem dolo e acreditava seriamente que estava a injetar a substância correta.
Trata-se, portanto, de aplicação da autoria mediata, segundo a qual o agente pratica o crime sem realizar direta ou indiretamente a conduta prevista como crime, pois se utiliza de outra pessoa para praticar o crime, que é utilizada como instrumento. Na autoria mediata não há coautoria, em razão da ausência de vínculo e liame subjetivo entre o autor mediato e quem executa a conduta. Isto é, não há uma comunhão de vontades, um acordo entre o autor mediato e o executor. O executor atua sem conhecer a real finalidade do agente. Nesses casos, o executor não responde criminalmente em razão do erro determinado por terceiro (art. 20, § 2º, do CP).
Voltando ao exemplo citado, o detetive atua como executor material, como um instrumento à disposição do contratante empregador (autor mediato), que possui o domínio da situação e sobre a vontade do detetive, pois pode mandar cessar a qualquer momento as investigações para as quais contratou o detetive.
Diante do quadro exposto, é perfeitamente possível que o detetive atue licitamente ao exercer a sua profissão de forma regular (exercício regular de um direito), enquanto que quem o contratou atue ilegalmente, vindo a praticar o crime de perseguição, sendo um verdadeiro autor mediato e o detetive um executor material do crime à disposição do contratante.
d) Exercício regular do direito pelo detetive e ausência de crime por quem o contratou.
Para evitar repetições, as explicações contidas no item “exercício regular do direito pelo detetive e crime de perseguição por quem o contratou” aplicam-se a essa hipótese quanto ao exercício regular de direito pelo detetive. No entanto, as explicações referentes ao contratante não se aplicam, devendo sofrer adaptações.
O contratante não responderá criminalmente quando contratar um detetive para a realização de um trabalho que não enseje nenhum tipo de perseguição, como realizar o acompanhamento dentro da empresa, mediante a contratação de um detetive que vai se infiltrar na equipe, para aferir o grau de confiabilidade e lealdade dos funcionários, por desconfiar que esteja ocorrendo desvio de produtos ou que estejam comprometendo a imagem da empresa. No caso, o detetive vai se comportar como um funcionário qualquer no dia a dia, aproximando-se dos colegas de trabalho, sem gerar nenhum tipo de ameaça à integridade física ou psicológica, além de não invadir ou perturbar a esfera de liberdade ou privacidade no ambiente de trabalho. Além do mais, trata-se de medida decorrente do poder fiscalizatório do empregador no local de trabalho, sem que haja violação à intimidade ou privacidade do trabalhador.
Outro exemplo ocorre na hipótese em que o empregador contrata um detetive para se passar por cliente e ser atendido pelos funcionários no dia a dia, visando aferir a qualidade do trabalho prestado pelos colaboradores de sua empresa. Há exercício regular de um direito pelo detetive, bem como a ausência de crime por parte do contratante, que também atua no exercício regular de um direito, o de aferir a qualidade dos trabalhos prestados pelos funcionários, como decorrência do poder fiscalizatório.
NOTAS
- 1 RHC 140.114, j. 09/03/2021 e RHC 101.811/SP, j. 23/10/2018.
- 2 Lei n. 13.432/17.